С. Луценко прокомментировал деятельность российских кредитных учреждений

Автор прокомментировал позицию первого зампреда ЦБ РФ Юдаевой К.В. «Центральный банк не помогает Бюджету, у него не такой функции» относительно политики Банка России в отношении регулирования кредитных учреждений. В частности, относительно мягкого регулирования норматива открытой валютной позиции (политики ликвидности ЦБ РФ применительно к коммерческим банкам), операций, который носят исключительно спекулятивный характер, искажая бухгалтерскую отчетность.

Ссылка на источник комментария: http://izvestia.ru/news/608832#ixzz452yhfkAI

В рамках Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации, принятой Правительством Российской Федерации и Банком России 30 декабря 2001 года, фокус смещен в сторону качества осуществления банковским сектором функций по аккумулированию денежных средств населения, предприятий и их трансформации в кредиты и инвестиции (усиление взаимодействия банков с реальным сектором экономики). Кроме того, обращено внимание на особой роли капитализации кредитных организаций и качества капитала.

Согласно Постановлению Постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 320 «Управление государственными финансами и регулирование финансовых рынков» одним из приоритетов является повышение устойчивости и ликвидности банковской системы.

В рамках проводимой программы деофшоризации в рамках указанной государственной программы, особая роль отводиться международному опыту по созданию правовых механизмов, препятствующих недобросовестному использованию офшорных компаний, с целью недопущения, в том числе, уклонению от налогообложения, легализации денежных средств, и т.д.

Попытаемся осмыслить последствия нормативного регулирования Банком России кредитных учреждений в современных реалиях, в особенности нестабильности национальной экономики, искусственному обескровливанию (вымыванию денежного капитала) реального сектора в условиях либеральности банковского законодательства. Кроме того, либеральное законодательство в сфере банковского права создают угрозу национальной безопасности – незащищенность национальной финансовой системы от действий нерезидентов и спекулятивного иностранного капитала («О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» утв. Указом Президента РФ от 31.12.2015).

Политика Банка России основана исключительно на правилах установления целевого значения инфляции – инфляционного таргетирования. Данный процесс уменьшает влияние человеческого фактора. Данная позиция предполагает, что рынки сами смогут позаботиться о себе и поэтому, государство (правительство) не должно вмешиваться в деятельность данных рынков. Более того, государство должно сосредоточить свое внимание, исключительно, на защите мелких инвесторов, при этом, участник (инвестор) рынка активнее должен следовать принципу «caveat emptor» (самостоятельно проявлять бдительность). Отсюда, возникают различные негативные экстерналии.

Необходимость внедрения бухгалтерского учета в кредитных учреждениях, предусматривающих переоценку активов в соответствии с их текущими рыночными ценами. Данная концепция представляет собой систему, при которой банки должны показывать стоимость своих активов, таких как ценные бумаги, на ежедневной основе, что приведет к прозрачности их балансов.

Отказ от использования учета в текущих ценах подвергает экономику огромным рискам. Поскольку, отсутствие переоценки по текущим рыночным ценам подталкивает кредитные учреждения участвовать в высокорисковых операциях.

В результате либеральной политики Банка России ряд банков сделки, сопряженные с формальной имитацией поставки по счетам бухгалтерского учета банка (без реального движения активов), нарушая действующее законодательство.

Кроме того, происходит реальное искажение бухгалтерской отчетности.

Сделки с финансовыми инструментами отражаются в отчетности по МСФО Банка не в качестве операций хеджирования, а как спекулятивные сделки (требования к признанию в отчетности по МСФО операций хеджирования – эффективность от 80% до 125%).

Кредитные учреждения учитывают, фактически, беспоставочные сделки в своей отчетности, уходя из-под налогообложения (указывая необоснованные убытки в сделках). На самом деле, такие сделки по своей правовой конструкции являются алеаторными сделками или валютным арбитражем (Постановление ФАС Московского округа от 09.10.2013 по делу № А40-11346/12). Для банка валюта как актив может представлять только спекулятивный (иными словами – состязательный или «арбитражный») либо хеджевый (обеспечительный) интерес, если только валютная сделка не направлена на физическое приобретение валюты по заявке клиента (для цели обслуживания интересов клиентов) либо регулирование/формирование собственной валютной позиции по котируемой валюте. То есть, сделки изначально носят беспоставочный характер по базисному активу (процент от расчетной базы), так как стороны рассчитываются по разнице в ставках, однако, в момент заключения сделки стороны принимают на себя вполне конкретные обязательства с безусловным определением обязанной стороны в определенный момент времени, отстоящий от момента заключения данной сделки. Такие сделки могут носить как исключительно алеаторный характер, так и алеаторный для одной из сторон и обеспечительный («хеджевый») характер для другой, когда сторона, принимающая на себя обязательство перед другой стороной по выплате, рассчитываемой исходя из фиксированной ставки, имеет обязательство перед кредитором, проценты по которому носят изменяющийся характер и определяются соответствующим индикатором (Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2013 № Ф05-14738/2013).

Банки совершают определенные операции на рынке (в частности, спекулятивного характера), предметом которых являются валютные, ценные бумаги, производные ценные бумаги (деривативы). Причем, зачастую, формально соблюдают требования к нормативам, установленные Банком России. Выигрыш (премия) в отношении таких сделок зависит лишь от случая – курса валюты либо цены золота на соответствующий день (дата спот) в соответствии с практикой, установившейся на соответствующем валютно-финансовом рынке. По такому же принципу случайности стороны предусматривают и прекращение взаимных обязательств, что не противоречит общей правовой природе сделки – пари. Более того, банками применяется определенная схема ухода от уплаты налога (вывода денежных средств): налогоплательщик подводит сделки по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок под сделки типа пари, и тем самым уходит от уплаты налога на прибыль (Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2005, 03.08.2005 № КГ-А40/7048-05).

Кредитные учреждения «искусственно» создают убытки.

В частности, кредитные учреждения учитывают операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом – переоценка требований и обязательств, а в действительности, как спекулятивные (не предусматривающих поставку базисного актива), финансовый результат от данного рода операций напрямую зависит от волатильности рынка базисного актива, то есть, при резком скачке цен на фоне ярко выраженного тренда (восходящего или нисходящего) возможно как получение значительной прибыли, так и убытка (Постановление ФАС Московского округа от 26.08.2013 по делу № А40-72098/12-91-400).

Российские банки используют различные механизмы, чтобы незаконно распределять денежные потоки среди заинтересованных лиц, выводя их заграницу.

В частности, использованием механизма резервных аккредитивов исключительно для корректировки норматива ЦБ РФ в связи с недостаточным капиталом приводит к размыванию налоговой базы (в контексте доклада ОЭСР, принятого РФ в составе плана действий по борьбе с размыванием налоговой базы на саммите G20 в г. Санкт-Петербурге в сентябре 2013 г.). Поскольку, собственник несет все риски предпринимательской деятельности банка (осуществляемой на свой риск для целей извлечения прибыли). При этом добавленная стоимость (маржа по кредитованию) формируется в России сотрудниками кредитного учреждения, с учетом всего комплекса связанных с этим действий с российскими клиентами (выдача и сопровождение кредита, анализ финансовой отчетности и кредитоспособности, мониторинг и т.д.). За счет выплат акционеру-собственнику за гарантии (покрываются убытки в случае невозврата кредитов) и происходит повторное получение акционером того риска, который он и так несет (в пределах акционерного капитала банка). За счет необоснованных выплат акционер денежные потоки за риски участия в капитале банка, с отнесением на себестоимость этих выплат при расчете налога на прибыль.

В свою очередь, у банка деловой цели в виде уменьшения предпринимательского риска неплатежа заемщика.

Произведенные банком выплаты не могут быть признаны для целей налогообложения, так как не соответствуют критерию экономической оправданности: связаны с недостаточным размером собственного капитала, направлены исключительно для корректирования норматива и являются экономически иррациональны (акционер уже несет эти риски в пределах взноса в уставный капитал); сопряжены с получением банком и его акционером необоснованной налоговой выгоды в виде репатриации операционной прибыли.

Фактически, произведенные выплаты в действительности являются распределением прибыли (замаскированными (или завуалированными) дивидендами.

Данные выплаты акционеру связаны именно с недостаточной капитализацией. В связи с недостаточным размером собственного капитала без аккредитивов значительную часть кредитов банк выдать не смог бы. Расходы, связанные с недостаточной капитализацией и репатриацией прибыли, экономически необоснованны для целей налогообложения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.04.2015 № Ф05-3351/2015).

Особенностью разума банка является искусственное создание некоего множества поведения – игровых ситуаций, которые формально не подаются описанию и не позволяют государству следовать за изменяющимися обстоятельствами. В таких условиях, кредитное учреждение рассеивает концентрацию государственного актора (регулятора), получая экономическую ренту.

Еще одним механизм получения необоснованной выгоды является формирование резервов.

Формирование резервов по активным операциям это обязанность банков, установленная нормативными актами Банка России. Формирование резерва производится банком в момент появления на балансе актива, по которому, в соответствии с требованиями Банка России должен быть создан резерв). Уточнение (корректировка) размера резерва, то есть изменение величины /формированного резерва с соответствующим отражением на счетах бухгалтерского учета, производится банками при обесценении актива, то есть при потере активом стоимости в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств перед банком.

Действующее законодательство позволяет принимать управленческие решения на основании профессионального суждения. То есть, относить те или иные категории ссуд в разряд безнадежных, используя управленческую дискрецию.

В результате, может произойти следующая ситуация. Банк доначисляет резервы на возможные потери по ссудам в целях налогообложения на расходы предыдущего налогового периода, ставя в прямую зависимость от наличия ошибок (искажений).

Банки, реализуя управленческие решения на основании профессионального суждения, формируют резерв, как обеспеченный, так и не обеспеченный поручительством. В результате, кредитные учреждения допускают нарушения при формировании резерва, необоснованно уменьшая налогооблагаемую базу.

То есть, сумма доначисления резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, осуществляется банком по выявленным ошибкам (искажениям) в текущем году, относящимся к прошлым периодам и учтенная в финансовом результате прошлых лет, признается расходом, учитываемым в целях налогообложения прибыли, на дату начисления резерва. Тем самым, происходит необоснованное занижение налогооблагаемой прибыли.

Наконец, еще одним интересным инструментом, который использует кредитное учреждение, с целью искажения своей отчетности, является проведение неттинга.

В Определении от 16.12.02 г. № 282-О Конституционный Суд РФ указал, что, при толковании условий расчетных сделок суды выявляют общую волю сторон с учетом цели договора на основе обстоятельств, касающихся его заключения и исполнения (в том числе предшествующих переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, последующего их поведения, а также обычаев делового оборота).

Проведение неттинга – обычная для банков процедура, способствующая снижению т.н. «операционных» рисков, т.е. рисков неплатежа крупных сумм.

Согласование неттинга по межбанковской валютной сделке устанавливает беспоставочный приоритет прекращения обязательств по последней, фиксирует между сторонами договоренность о закрытии позиции по такой сделке путем зачета по любой (либо любым) встречным сделкам, даты валютирования которых совпадают с датой валютирования по рассматриваемой сделке.

В свою очередь, перед закрытием балансовых позиций (в том числе посредством «неттинга»), как правило, в конце торгового дня, осуществляется расчет чистой балансовой позиции в разрезе валют, и проводятся сделки, связанные с реальным приобретением/отчуждением валютных активов для закрытия позиций с одновременным соблюдением лимитов открытых валютных позиций с более длинными сроками исполнения.

Для банка валюта как актив может представлять только спекулятивный (состязательный или арбитражный) либо хеджевый (обеспечительный) интерес, если только валютная сделка не направлена на физическое приобретение валюты по заявке клиента (для цели обслуживания интересов клиентов) либо регулирование/формирование собственной валютной позиции по котируемой валюте.

Исходя из практики делового оборота банк, приобретая/продавая необходимое количество валюты на рынке, однозначно изначально согласует поставочный характер операции еще на уровне первичного заключения сделки дилерами, в противном случае при наличии установления в качестве приоритетного порядка закрытия встречных позиций зачетом Банк рискует не получить от сделки с контрагентом желаемый балансовый результат по линии соответствующего валютного актива.

Зачастую, изначального согласования поставочного характера по сделкам не происходит. Банк не может гарантированно реализовать по сделкам их прекращение исполнением. Такие сделки, изначально, могут рассматриваться как спекулятивные.

Фактически, с точки зрения экономики, соглашения, устанавливавшие в качестве приоритетного беспоставочный характер закрытия встречных позиций по межбанковским валютным сделкам, позиционированным банком как сделки с отсрочкой исполнения, устанавливают, в свою очередь, отличный от стандартной купли-продажи/мены одного валютного актива на другой характер последствий, выражающихся в формировании по итогам проведения операций дохода/либо расхода не по конкретной операции с одним и тем же контрагентом, а по совокупности операций с выплатой нетто-разницы.

Тем самым, такие сделки банка используются для целей налогообложения прибыли (расчетные, не предполагающие поставку базисного актива в заявленном объеме) – получения необоснованной налоговой выгоды (Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2014 N 305-КГ14-1350).

Хотя, законодатель для целей предотвращения оформления в налоговом учете спекулятивных сделок в качестве операций хеджирования (по которым предусмотрено льготное налогообложение) установил специальные требования для подтверждения эффективности хеджирования и, в целом, подтверждения осуществления операций хеджирования с необходимостью исходя из требований к расчету.

Тем не менее, банки совершают сделки (процентный СВОП), которые не направлены на уменьшение рисков по декларируемому объекту хеджирования (например, ипотечный кредит). Следовательно, никакой «направленности на компенсацию возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования» не достигается (нет объекта хеджирования и, следовательно, уменьшения рисков), что приводит к несоответствию требованиям ст. 301 Налогового кодекса РФ.

Исходя из позиции Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 по делу № ВАС 15740-/11 экономическая эффективность операции хеджирования определяется данными о том, как и в каких объемах финансовый результат (денежные потоки) по сделке хеджирования может компенсировать финансовый результат по объекту хеджирования. Президиум ВАС РФ исходя из требований наличия экономических оснований у налогов прямо указал налогоплательщикам и налоговым органам выяснять хеджирующий или спекулятивный характер у сделки с упором на экономическую квалификацию. Ключевым является выяснение того, могли ли быть эффективно достигнуты цели по хеджированию (избежанию рисков) по объекту хеджирования благодаря заключению сделке.

При заключении подобных сделок (валютный СВОП), которые предусматривают возможность непоставки с прекращением обязательств взаиморасчетом в связи с изменением рыночного курса, мягко говоря, экономически иррациональными. Посольку, заключая встречные сделки к первоначальной, стороны не предполагают при их заключении исполнение путем передачи валюты, а предполагают перечисление разниц после зачета по совокупности сделок в связи с изменением рыночных курсов.

По беспоставочной сделке, которая изначально оформлена как apriori расчетная сделка (сделка на разницу), перечисление сторонами базисного актива (иностранной валюты) невозможно в принципе (перечисляется разница между курсом сделки и рыночным курсом на дату исполнения).

Тем не менее, Законодатель предусмотрел возможность оформления банками фактически беспоставочных сделок по юридической конструкции сделок купли-продажи и при фактическом перечислении иностранной валюты право учета банками убытков при расчете налоговой базы по основной деятельности.

Таким образом, отражение Банком доходов и расходов по спорной сделке валютный СВОП в налоговой базе, определяемой в общем порядке, неправомерно. Исходя из юридической документации сделка поставки валют не предполагала, фактически поставки в размерах обязательств сторон нет, и поставка не предполагалась в качестве приоритета при заключении сделок, данные обстоятельства не позволяют воспользоваться льготным порядком учета убытков по данной сделке (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2013 № 09АП-3696/2013 по делу № А40-11346/12-91-57).

Сложившаяся ситуация, позволяет говорить о том, что необходимо ужесточать законодательства в отношении банков (в частности, требования к собственному капиталу, переоценку активов в соответствии с их текущими рыночными ценами), разделять деятельность банков на две составляющие – коммерческую и инвестиционную. Наконец, определять спекулятивные сделки (без фактического движения активов) как алеаторные, которые могут совершаться кредитным учреждением только с использованием собственного капитала.